Здравствуйте, в этой статье мы постараемся ответить на вопрос: «Обзор ключевых позиций ФАС в спорах при заключении контракта». Если у Вас нет времени на чтение или статья не полностью решает Вашу проблему, можете получить онлайн консультацию квалифицированного юриста в форме ниже.
Главное правило: изменять существенные условия контракта после подведения итогов конкурентной процедуры нельзя. Поэтому внимательно читайте проект контракта и в случае противоречий направляйте запросы на разъяснение документации и согласовывайте изменения на этапе подачи заявок. Еще раз повторяем: на этапе подачи заявок.
Ответ на заданные вопросы зависит от решения ФАС и предписания, которое будет вынесено по результатам рассмотрения жалобы, если ее признают обоснованной.
Если ФАС отменит протокол о признании второго участника аукциона уклонившимся от заключения контракта, то заказчик должен будет заключить контракт с ним (если иное не будет указано в предписании ФАС).
ФАС должен рассматривать жалобу только по тому участнику, который ее подал, соответственно, оснований для отмены протокола об уклонении от заключения контракта для победителя нет.
Поскольку запрос предложений проводится вследствие признания аукциона несостоявшимся, если ФАС отменит протокол о признании второго участника уклонившимся от заключения контракта, то объявленный запрос предложений должен быть отменен (аннулирован).
Обеспечение контракта для малого бизнеса
Требования к обеспечению контракта мягче в закупках для субъектов малого предпринимательства (СМП) и социально ориентированных некоммерческих организаций (СОНКО):
- Обеспечение устанавливается в виде процента от цены, предложенной победителем закупки, а не от НМЦК. Это исключает ситуации, когда СМП обязан предоставить обеспечение в размере, превышающем стоимость самого контракта.
- СМП может совсем не предоставлять обеспечение, если подтвердит свою добросовестность — три контракта из реестра контрактов, которые он исполнил за последние три года до даты подачи заявки. При этом контракты должны быть исполнены без штрафов и их сумма должна быть не менее НМЦК текущего контракта.
Заказчик может подписать контракт с участником, занявшим второе место, если победитель аукциона признан уклонившимся от заключения контракта. Для этого заказчику необходимо:
- Получить согласие второго участника. Его можно подтвердить документом в произвольной форме.
- Составить проект контракта с условиями, предложенными вторым участником.
- Разместить проект в ЕИС не позднее 10 дней с даты признания победителя аукциона уклонившимся.
- Заключить контракт по стандартному сценарию.
- В течение 3 рабочих дней с даты заключения направить в РНП сведения об уклонившемся от подписания победителе.
Ответственность за нарушение госконтракта
За нарушение сроков исполнения контракта обычно устанавливается ответственность в виде пени. Они начисляются с первого дня просрочки в размере 1/300 действующей ключевой ставки ЦБ РФ, которая применяется к денежной стоимости обязательств, не выполненных в срок. То есть если заказчик уплатил в установленный срок часть суммы, то пеня применяется только к неоплаченной части.
За любые другие нарушения условий контракта, не связанные с просрочкой, стороны контракта наказываются штрафами. Суммы штрафов фиксированы и зависят от НМЦ контракта. Например, если заказчик исполнил обязательства ненадлежащим образом, сумма его штрафа рассчитывается по правилам, установленным Постановлением Правительства РФ от 30.08.2017 №1042 в следующем размере:
| Сумма штрафа | Цена контракта (цена этапа) |
|---|---|
| 1 000 рублей | до 3 млн рублей включительно |
| 5 000 рублей | от 3 млн до 50 млн рублей включительно |
| 10 000 рублей | от 50 млн до 100 млн рублей включительно |
| 100 000 рублей | свыше 100 млн рублей |
Изменение сроков контракта
Срок исполнения обязательств является существенным условием контракта, но при возникновении непредвиденных обстоятельств его можно изменить и установить новый с помощью допсоглашения. При изменении срока следует учитывать требования и ограничения, установленные статьёй 95 Закона №44-ФЗ. Продление контракта возможно в том случае, если его расторжение приведёт к значительным денежным потерям со стороны как заказчика, так и исполнителя, а также может нанести особый вред интересам государства. Кроме того, за расторжение контракта предусмотрены штрафы.
Если значительных финансовых потерь не будет, то контракт можно расторгнуть или заключить на новых условиях.
Если условия по продлению срока контракта устраивают обе стороны, то можно подписать дополнительное соглашение. Когда одна из сторон против изменений, можно обратиться в суд.
Адвокат по признанию победителя уклонившимся в Екатеринбурге
Адвокат Адвокатского бюро «Кацайлиди и партнеры» поможет Вам в составлении претензии организатору торгов в случае неправомерного признании победителя уклонившемся от заключения контракта.
В случае неправомерных действий организаторов торгов, электронных площадок – возможна помощь в подготовке жалобы в антимонопольный орган на действия или бездействия организатора торгов.
Жалоба в суд об оспаривании решения антимонопольного органа в случае вынесения административного предписания по устранения допущенных нарушений организатором торгов о признании победителя, уклонившемся от подписания договора.
В случае нарушения законодательства о закупках организатором торгов, поможет подготовить исковое заявление о признании недействительным и отмене результатов проведения закупки.
Односторонний отказ от исполнения контракта
Одностороннее расторжение контракта по 44 ФЗ (односторонний отказ от исполнения) возможен со стороны заказчика в случае нарушения и изменения поставщиком условий контракта, при этом до принятия решения об одностороннем расторжении контракта для установления обоснованности одностороннего отказа заказчика от исполнения договора такой заказчик обязан провести экспертизу поставленного товара (работы, услуги) с привлечением экспертов или экспертных организаций.
Если результаты экспертизы поставленного товара подтвердят нарушение и изменение условий контракта, явившиеся основанием для одностороннего отказа заказчика от исполнения, контракт может быть расторгнут.
Решение заказчика об одностороннем расторжении контракта по 44 ФЗ вступает в силу и контракт считается расторгнутым через 10 дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика о таком отказе. При этом если поставщик в течение 10 дней с даты уведомления его о принятом решении об одностороннем расторжении заказчиком контракта устранил допущенные нарушения и изменения условий контракта, заказчик отменяет свое решение.
Рассмотрим подробнее ситуацию, когда заказчик в одностороннем порядке может отказаться выполнять свои обязательства, прописанные в контракте. Здесь представлены нарушения пунктов договора, означающие для одной из сторон лишение большой части прибыли, которая предполагалась изначально при подписании договора.
Одностороннее расторжение контракта по 44 ФЗ возможно при следующих условиях:
- получении товара неудовлетворительного кaчества, где дефекты нельзя устранить в течение определяемого заказчиком временем;
- несоблюдение срока поставки.
В обоих случаях тема отказа при электронных закупках от исполнения контракта поднимается при регулярном допущении – не менее 2-х раз. Однако нужно учитывать индивидуальные особенности контракта: односторонний отказ будет несоразмерен малосущественному нарушению сроков исполнения контракта на закупки. Соответственно, регулярные допущения такого рода рассматриваются в одном периоде доставки, потому частое нарушение сроков, влекущие за собой убытки для заказчика, является значимым. П. 3 cт. 511 ГК гласит, что заказчик может воспользоваться правом на односторонний отказ от приема товаров с просроченной поставкой. Потерпевшая сторона обязуется сообщить поставщику о своем отказе, если договор не предусматривает иной вариант.
Что делать, если участник закупки не успел подписать контракт на площадке
В последнее время, после того, как процедуру подписания контрактов с электронных площадок частично перевели в ЕИС, все больше заказчиков и поставщиков (подрядчиков, исполнителей) сталкиваются с тупиковой ситуацией.
Я имею ввиду ситуации, когда участник закупки не отказывается подписывать контракт, а происходит это ненамеренно. Причин может быть много: ЭЦП вовремя не переоформили, ответственный сотрудник не выполнил свою работу, зависло обеспечение исполнения контракта в банке и т.д.
Если раньше на электронной площадке у заказчика была возможность самому сделать протокол разногласий, либо отправить контракт на доработку, то после изменений законодательства такая техническая возможность пропала. То есть процедуру заключения контракта привели в строгое соответствие закону. Считаю это излишним, но закон есть закон. Итак, какие пути в этой ситуации есть у заказчика.
Путь 1: Составляется и публикуется протокол о признании участника закупки уклонившимся от заключения контракта. Все сведения передаются в ФАС. На заседании в ФАС участник закупки объясняет, почему не подписал вовремя контракт, заказчик же в свою очередь говорит, что не против заключения контракта с поставщиком, но требования закона (протокол об уклонении от подписания контракта) выполнить был обязан. Однако если ФАС вынесет соответствующее решение, заказчик готов подписать контракт с этим участником. Если ФАС выносит такое решение, а скорее всего так и будет, так как ФАС, как правило, всегда на стороне участника, то протокол об уклонении от заключения контракта отменяется и у заказчика появляется возможность направить проект контракта заново, в соответствии с предписанием. Однако есть сведения, что не в каждом регионе в УФАС готовы вынести такое решение, ссылаясь на отсутствие полномочий. Вот для примера положительное решение УФАС по подобному вопросу.
Когда победителя признают уклонившимся
Аукцион состоялся, победитель определен. Но он совершает ряд действий или, наоборот, бездействует, что дает заказчику повод усомниться в реальном намерении победителя заключить контракт.
Победителя электронного аукциона, уклонившегося от заключения контракта, можно признать таковым по ряду оснований, в соответствии со ст. 70, ст. 37 и ст. 96 Закона № 44- ФЗ, а именно:
- Если участник-победитель не направил подписанный проект контракта или протокол разногласий в течение 13 дней с даты размещения в ЕИС протокола подведения итогов аукциона;
- Если участник-победитель аукциона существенно занизил цену (ниже НМЦК на 25%) и не предоставил обеспечение исполнения контракта в соответствии с антидемпинговыми мерами по ст. 37 Закона № 44-ФЗ;
- Если участник-победитель аукциона существенно занизил цену (ниже НМЦК на 25%) и предоставил недостоверную информацию о добросовестности;
- Если участник-победитель не предоставил .
1. Согласно части 9 статьи 31 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» отказ от заключения контракта с победителем определения поставщика (подрядчика, исполнителя) осуществляется в любой момент до заключения контракта, если заказчик или комиссия по осуществлению закупок обнаружит, что участник закупки не соответствует требованиям, указанным в части 1, частях 1.1, 2 и 2.1 (при наличии таких требований) данной статьи, или предоставил недостоверную информацию в отношении своего соответствия указанным требованиям. Кроме того, заказчик или комиссия по осуществлению закупок отказывается от заключения контракта в любой момент до его заключения при осуществлении закупок лекарственных препаратов, которые включены в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов, при наличии обстоятельств, предусмотренных частью 10 статьи 31 Закона N 44-ФЗ.
В случае отказа от заключения контракта по основаниям, предусмотренным частями 9 и 10 статьи 31 Закона N 44-ФЗ, заказчик не позднее одного рабочего дня, следующего за днем установления факта, являющегося основанием для такого отказа, составляет и размещает в единой информационной системе протокол об отказе от заключения контракта, содержащий информацию о месте и времени его составления, о лице, с которым заказчик отказывается заключить контракт, о факте, являющемся основанием для такого отказа, а также реквизиты документов, подтверждающих этот факт. Указанный протокол в течение двух рабочих дней с даты его подписания направляется заказчиком данному победителю (часть 11 статьи 31 Закона N 44-ФЗ).
При этом ни положениями Закона N 44-ФЗ, регламентирующими порядок проведения электронного аукциона, ни иными положениями Закона N 44-ФЗ не предусмотрено, что при отказе заказчика от заключения контракта с победителем аукциона на основании части 9 статьи 31 Закона N 44-ФЗ контракт может быть заключен с иными участниками аукциона.
Минэкономразвития России также отмечает неправомерность заключения контракта со вторым участником, если победителю отказано в заключении контракта в соответствии с частями 9, 10 ст.31 Закона N 44-ФЗ. Только если контракт не заключен с победителем из-за его отстранения от участия в аукционе согласно части 6.1 статьи 66 Закона N 44-ФЗ, то, по мнению ведомства, заказчик обязан направить контракт иному участнику (Письмо Минэкономразвития России от 11.09.2015 N Д28и-2615).
Ранее ведомство отмечало, что Законом N 44-ФЗ в принципе не предусмотрено право заказчика заключить контракт со вторым участником электронного аукциона в случае отстранения победителя такого аукциона по основаниям, предусмотренным частями 9 и 10 статьи 31 Закона N 44-ФЗ (письмо Минэкономразвития России от 12.08.2015 N Д28и-2416).
А в еще более ранних разъяснениях (письмо Минэкономразвития России от 22.01.2015 N Д28и-105) ведомство, напротив, отмечало (не ссылаясь на какое-либо положение Закона N 44-ФЗ), что в случае если заказчик выявил несоответствие участника, в том числе победителя закупки, требованиям, указанным в части 1, частях 1.1 и 2 (при наличии таких требований) статьи 31 Закона N 44-ФЗ, или участник предоставил недостоверную информацию в отношении своего соответствия указанным требованиям, заказчик вправе заключить контракт с иным участником закупки, который предложил такую же, как и победитель такой закупки, цену контракта или предложение о цене контракта которого содержит лучшие условия по цене контракта, следующие после условий, предложенных победителем такой закупки.
Таким образом, учитывая, что разъяснения Минэкономразвития России не отличаются единообразием, а сам Закон N 44-ФЗ не предусматривает возможность заключить контракт с участником, предложение которого о цене является вторым после победителя, если победителю отказано в заключении контракта (так, контракт с иным участником электронного аукциона может быть заключен, только если победитель уклонился от его заключения — часть 14 статьи 70 Закона N 44-ФЗ), заказчику с формальной точки зрения целесообразно провести новую закупку в соответствии с требованиями Закона N 44-ФЗ.
В противном случае заказчик несет риск квалификации своих действий как неправомерного выбора способа определения поставщика (части 1, 2 статьи 7.29 КоАП РФ).
2.Согласно части 2 статьи 104 Закона N 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.
Такое основание для признания победителя аукциона уклонившимся от заключения контракта, как отказ заказчика от заключения контракта в связи с выявившимся несоответствием участника закупки установленным требованиям, в этом перечне отсутствует.
Поэтому в рассматриваемой ситуации заказчик не обязан направлять сведения о победителе аукциона для включения в реестр недобросовестных поставщиков.
Обязанность заключить договор
Ст. 445 ГК РФ затрагивает обстоятельства, в которых заключение договора обязательно. Обязательство вытекает исключительно из норм закона, подзаконными актами регулироваться данный вопрос не может. Например, решение органа власти обязать предприятие заключить договор без указания на подобное полномочие в законе неправомерно.
На заключение договора в обязательном порядке делается прямое указание. Например, заключение банком договора банковского счета. Коммерческий банк не вправе отказать клиенту в услуге, за исключением, когда введен запрет на открытие счетов, т. е. банк по независящим от него обстоятельствам не в состоянии предоставить услугу.
Подобным образом обстоит дело в других сферах регулирования. В законодательстве насчитываются десятки указаний на обязательность договора.
Риски предпринимательской деятельности
При принятии решения об участие в той или иной закупке и подавая соответствующую заявку, участник несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных действующим законодательством, в случае совершения им действия (бездействия) в противоречие требованиям ФЗ № 44, в том числе приведших к невозможности заключения контракта с ним как с лицом, признанным победителем закупочной процедуры.
В соответствии со ст. 2 ГК РФ предпринимательская деятельность осуществляется самостоятельно и на свой риск. На основании этого неблагоприятные последствия недостаточной осмотрительности и инициативности (к примеру, по вопросу надлежащего изучения условий проводимой процедуры, последствий их несоблюдения, несвоевременного подписания контракта) участника при ведении хозяйственной деятельности и при вступлении в отношения по оказанию услуг (выполнению работ, поставке товара) по результатам проведенной закупки ложатся непосредственно на такого контрагента.
Пример из практики:
В антимонопольный орган обратился организатор процедуры с заявлением о включении в РНП победителя закупки, в связи с его уклонением от заключения контракта по результатам проведения электронного аукциона на выполнение работ по заправке и восстановлению картриджей для принтеров. Комиссия УФАС установила, что после направления победителю закупки проекта контракта, последний разместил к нему на ЭТП протокол разногласий. Однако, победитель закупки в установленный срок не подписал доработанный проект контракта и не предоставил его обеспечение. Победитель процедуры пояснил, что по не независящим от него обстоятельств его заявка на получение банковской гарантии была временно приостановлена, в связи с чем не представлялось возможным получить обеспечение контракта в регламентированный срок. Комиссия УФАС в своем решении о включении данного участника в РНП на 2 года указала, что, принимая решение об участии в процедуре закупки и подавая соответствующую заявку, участник несет риск наступления неблагоприятных для него последствий (Решение Челябинского УФАС № 074/06/104-714/2019 от 16.05.2019)
Направление заказчиком сведений об уклонившемся участнике в антимонопольный орган
В случае уклонения участника от подписания контракта заказчик обязан направить сведения о нем в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, информацию, а также документы, свидетельствующие об уклонении контрагента от заключения контракта. После поступления обращения антимонопольный орган назначает дату заседания для выяснения всех обстоятельств дела и уведомляет об этом стороны. Поставщику следует иметь в виду, что, если контролирующий орган не уведомит его соответствующим образом о месте и времени заседания по рассмотрению дела, последующее решение УФАС о включении его в РНП можно обжаловать в Арбитражный суд. Однако, если в документах, поданных в составе заявки указаны неверные контактные данные участника или вообще не указаны таковые, то поставщику будет трудно доказать свою правоту в суде о его ненадлежащем оповещении.
Как избежать занесения в РНП?
В ходе заседания Комиссии, заслушиваются мнения сторон по факту уклонения. Проще говоря, представитель организации должен доказать, что в действиях организации отсутствуют признаки недобросовестного поведения, то есть следует говорить о том, что участник не имел намерений уклониться от подписания контракта, совершал действия, направленные на подписание контракта.
Более того, выгодным подтверждением такой позиции будет заявление о том, что в настоящее время участник также готов подписать контракт и исполнить обязательства. Разумеется, что слова должны подтверждаться документами и чем больше их будет, тем прочнее будет ваша позиция.
Обратите внимание на то, что внесение обеспечения исполнения контракта, даже с нарушением срока, в первую очередь говорит о готовности подписать контракт. Поэтому для того, чтобы застраховать себя от неприятных последствий не отказывайтесь от внесения обеспечения, даже если вы понимаете, что исполнение и подписание контракта невозможны.
Свидетельствовать о намерении исполнить контракт будут документы, подтверждающие наличие товара или его части на вашем складе. В том случае, если предметом являются работы или услуги документально подтвердите наличие ресурсов для их выполнения. Это могут быть счета – фактуры, накладные, оформленные на ваше юридическое лицо.
Что делать заказчику, если победитель уклонился от заключения контракта
Рассмотрим действия заказчика при уклонении победителя от подписания контракта 44-ФЗ. Расскажем, что нужно предпринять и в какие сроки.
📍Когда победитель торгов считается уклонившимся от заключения контракта
Прежде чем рассказывать о действиях заказчика, если победитель аукциона уклонился от заключения контракта по 44-ФЗ, остановимся на том, а когда победитель торгов считается уклонившимся. Есть несколько возможных вариантов:
● победитель торгов в течение 5 дней с момента опубликования заказчиком проекта госконтракта в ЕИС его не подписал либо не направил протокол разногласий;
● в течение 3-х рабочих дней не подписал доработанный проект контракта/прежний вариант проекта госконтракта по итогам рассмотрения заказчиком протокола разногласий (ч. 13 ст. 83.2 Закона № 44-ФЗ);
● не внес обеспечение выполнения контракта, когда установлено такое требование в сроки, отведенные на подписание госконтракта (ч. 5 ст. 96 Закона № 44-ФЗ);
● не предоставил обеспечение выполнения госконтракта в полуторном размере или сведения о своей добросовестности (ст. 37 Закона № 44-ФЗ).
📍Что делать заказчику
Алгоритм действий заказчика при уклонении победителя от подписания контракта по 44-ФЗ выглядит следующим образом:
1️⃣ Признать победителя торгов уклонившимся. Не позднее чем на следующий день опубликовать протокол в ЕИС и на торговой площадке. В документ включаем место и время его составления, сведения о победителе торгов — уклонисте, о факте, ставшем основанием для принятия такого решения, реквизиты подтверждающих документов.
2️⃣ Передать в ФАС сведения для включения уклониста в реестр недобросовестных поставщиков: название юрлица, ИНН и ФИО его учредителей/руководителей, дату проведения аукциона, документы, свидетельствующие об уклонении.
3️⃣ В течение 1 рабочего дня с момента включения победителя торгов в РНП отследить получение денежных средств, внесенные им в качестве обеспечения заявки (ч. 15 ст. 44 Закона № 44-ФЗ).
4️⃣ Оценить свои убытки и в части, непокрытой обеспечением заявки, взыскать их с уклониста в судебном порядке (ч. 14 ст. 83.2 Закона № 44-ФЗ).
Это обязательные действия заказчика, когда победитель уклонился от подписания контракта по 44-ФЗ.
📍Второй участник
Кроме выше перечисленных обязанностей у заказчика есть право оформить госконтракт с участником аукциона, чьей заявке был присвоен 2-ой номер. Такого участника признают победителем торгов. В течение 5 дней с момента признания победителя торгов уклонившимся, заказчик должен направить 2-му участнику проект госконтракта. В документ включают условия, предложенные таким участником.
Второй участник в течение 5 дней вправе:
● подписать предложенный проект госконтракта, внеся обеспечение выполнения госконтракта;
● направить заказчику протокол разногласий;
● отказаться от подписания госконтракта (ч. 15 ст. 83.2 Закона № 44-ФЗ).
Можно не выполнять ни одно из предложенных действий. Это будет свидетельствовать об отказе от подписания госконтракта.
Второго участника будут считать уклонившимся от заключения госконтракта, если он в течение 3-х рабочих дней не подпишет доработанный проект контракта по итогам рассмотрения протокола разногласий либо не выполнит антидемпинговые меры, предусмотренные ст. 37 Закона № 44-ФЗ. В этом случае заказчик также должен составить протокол и передать данные о 2-ом участнике торгов в ФАС для внесения в РНП.
При отказе второго участника от подписания контракта или при его уклонении заказчик должен признать электронный аукцион несостоявшимся. При этом ч. 25 ст. 93 Закона № 44-ФЗ не содержит такого основания для оформления контракта с едпоставщиком. Заказчик может провести электронный запрос предложений (п. 5 ч. 2 ст. 83.1 Закона № 44-ФЗ), не меняя объект закупки, или провести новые торги (ч. 4 ст. 71 Закона № 44-ФЗ).